Дополнительная эмиссия как инструмент в корпоративном конфликте. ("Корпоративный юрист", 2010, N 10)

Дополнительная эмиссия акций имеет ряд присвоенных законодателем свойств, которые делают ее очень удобным инструментом в борьбе за корпоративный контроль.

Во-первых, это сокращенный срок исковой давности, установленный ст. 26 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (далее - Закон о рынке ценных бумаг), - три месяца с момента регистрации отчета об итогах выпуска. Пропущенный срок восстановлению не подлежит, что специально оговорено в Законе. То есть акционер, который узнал о состоявшейся эмиссии через три месяца после регистрации отчета, не имеет возможности оспорить выпуск, какие бы основания он ни приводил (вплоть до утверждения о фальсификации большей части поданных документов).

Смоделируем ситуацию: размещается 24,9% привилегированных акций по открытой подписке в обществе, в котором привилегированные акции не выпускались. Решение принимается советом директоров или простым большинством, преимущественного права не возникает. Полтора месяца с момента подготовки всех документов понадобится на регистрацию выпуска, еще две недели - на раскрытие и размещение информации (размещение может занять не более пары дней), две недели - на регистрацию отчета, еще через три месяца истечет срок исковой давности. Итого через пять с половиной месяцев после поступления документов на регистрацию или через четыре месяца после появления где-либо общедоступной информации выпуск нельзя будет оспорить.

Чтобы не пропустить этот срок, акционер должен изучать всю информацию на сайте регистрирующего органа по поводу регистрации эмиссионных документов чаще, чем раз в четыре месяца (альтернатива - изучать всю периодику с тиражом более 10 тыс. экземпляров). После этого, если, к примеру, решением о выпуске предусмотрен такой размер дивиденда, который общество физически не в состоянии выплатить, весь выпущенный пакет становится голосующим. Кроме того, номинал привилегированных акций может оказаться меньше номинала обыкновенных, т.е. 24,9% от уставного капитала в количественном отношении могут составлять больший процент (например, если номинал меньше в два раза, то количество привилегированных акций составит: 24,9 x 2 / (24,9 x 2 + 75,1) x 100% = 39,87% от общего количества акций).

Результатом такой эмиссии может быть утрата контроля мажоритарным акционером, если он не контролирует в полном объеме деятельность совета директоров, либо утрата миноритарным акционером блокирующего пакета в ситуации, когда он не был должным образом уведомлен о состоявшемся решении общего собрания. Если иск не будет подан вовремя, миноритарий также теряет возможность оспорить решение общего собрания (п. 4 ст. 26 Закона о рынке ценных бумаг).

Во-вторых, по истечении трех месяцев с момента регистрации отчета дополнительный выпуск объединяется с основным, при этом обращение акций основного и дополнительного выпусков не приостанавливается. С учетом средних сроков судебного разбирательства в случае, если объединение выпусков не будет заблокировано судом (или в ином порядке), получив решение суда, истец встанет перед необходимостью его исполнения. Права истца будут реально восстановлены только после аннулирования акций недействительного выпуска (что в случае признания выпуска недействительным прямо предписывает п. 7.4.3 Положения о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг, утв. Постановлением ФКЦБ России от 2 октября 1997 г. N 27). Каким образом можно аннулировать акции спорного дополнительного выпуска после его объединения с основным, законодательство не поясняет. На запрос в ФСФР России по поводу судебного спора по делу N А40-51142/07-125-360 (о признании недействительным дополнительного выпуска) был получен ответ: аннулировать акции недействительного выпуска после объединения акций основного и дополнительного выпусков невозможно.

Таким образом, получение обеспечительных мер в виде запрета на объединение выпусков - ключевой момент спора о признании выпуска недействительным. Неудача в попытке заблокировать объединение выпусков фактически является проигрышем истца еще до начала рассмотрения дела. Однако, несмотря на очевидную необходимость таких обеспечительных мер, вероятность их принятия судами не гарантирована и невелика. В качестве иллюстрации можно привести спор акционеров ОАО "Универмаг "Москва" с обществом по поводу дополнительного выпуска, которым уставный капитал был увеличен в 46 раз (при этом 95% акций были выкуплены директором общества).

Было подано шесть исков (от каждого акционера), четыре из них - в Арбитражный суд г. Москвы, один - в Арбитражный суд Новосибирской области (по местонахождению регистратора, который был привлечен в качестве соответчика как лицо, обязанное осуществить списание и аннулирование акций спорного выпуска) и один - в Арбитражный суд Московской области (по месту жительства одного из приобретателей акций спорного выпуска). Иски были поданы уже в конце срока, отведенного для обжалования, соответственно приближался момент объединения выпусков. По каждому выпуску было подано ходатайство о принятии обеспечительных мер в виде запрета на объединение (со ссылкой на достаточно давнюю судебную практику, например на Постановление ФАС Северо-Западного округа от 27.08.2004 N А56-20672/04). Во всех шести ходатайствах было отказано.

Являясь установленной законодательством процедурой привлечения дополнительного финансирования, эмиссия не должна использоваться в целях перераспределения контроля в обществе - для этого существуют иные механизмы. Однако зачастую именно перераспределение корпоративного контроля (доли в капитале) составляет основную цель эмиссии.

Отказы были обжалованы, параллельно заявлены повторные ходатайства. В итоге повторное ходатайство было удовлетворено лишь в одном деле - судьей, который до этого болел и в связи с этим, по-видимому, был не в курсе последних тенденций практики <1>. Что касается обжалования отказов в принятии обеспечительных мер, то апелляционная инстанция отказала в удовлетворении жалоб.

<1> Постскриптумом к повторному ходатайству был текст следующего содержания: "В случае если суд не согласен с позицией Истца и Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа и не считает необходимым воспрепятствовать объединению выпусков до рассмотрения дела по существу, с учетом требования п. 6 ч. 1 ст. 185 АПК РФ о необходимости указания мотивов принятия судебного определения, просим суд пояснить, каким образом после объединения выпусков регистратору ЗАО "Реестр А-Плюс" необходимо будет исполнять решение суда (в случае его принятия) о списании акций с лицевых счетов владельцев на эмиссионный счет Общества и их аннулировании".

В конце концов, меры были приняты кассационной инстанцией (см. Постановление ФАС Московского округа от 07.04.2008 N КГ-А40/1102-08). Конечно, это радует, но пока дело дойдет до кассации, объединение выпусков наверняка состоится в силу требования п. 4 ст. 20 Закона о рынке ценных бумаг.

Экономический смысл дополнительной эмиссии акций, или дополнительного вклада в уставный капитал для обществ с ограниченной ответственностью (далее обе процедуры будут именоваться дополнительной эмиссией или просто эмиссией), состоит в привлечении обществом дополнительного финансирования в обмен на предоставление эквивалентного объема прав в отношении общества - доли в капитале. Являясь установленной законодательством процедурой привлечения дополнительного финансирования, эмиссия не должна использоваться в целях перераспределения контроля в обществе - для этого существуют иные механизмы. Однако зачастую именно перераспределение корпоративного контроля (доли в капитале) составляет основную цель эмиссии. Причем перераспределение капитала в таких случаях большей частью происходит без предоставления обществу финансирования, эквивалентного полученной доле.

На самом деле и Закон об ОАО, и Закон об ООО содержат механизмы, препятствующие такому (недобросовестному) использованию процедуры дополнительной эмиссии. Так, Закон об ООО допускает увеличение уставного капитала за счет внесения дополнительного вклада только по единогласному решению его участников. Естественно, это подразумевает, что все участники считают такой вклад эквивалентным той доле в капитале, которая будет предоставлена взамен. Закон об ОАО содержит несколько иной механизм: в соответствии со ст. 36 оплата дополнительных акций общества, размещаемых посредством подписки (а дополнительная эмиссия может распределяться пропорционально между всеми акционерами либо по подписке), осуществляется по цене, определяемой советом директоров общества согласно ст. 77 Закона. Указанная статья требует, чтобы цена, определяемая в соответствии с Законом решением совета директоров, определялась исходя из рыночной стоимости. То есть любая дополнительная эмиссия должна осуществляться не по произвольно определенной цене, а по той, которая соответствует рыночной.

Помимо законодательных ограничений для недобросовестного использования механизма дополнительной эмиссии имеются и препятствующие этому судебные прецеденты. В частности, Постановление Президиума ВАС РФ от 14.03.2006 N 12591/05 заслуживает того, чтобы его процитировать: "Приобретение одними акционерами по отношению к акционерному обществу большего объема права (большего количества голосов) <...> без предоставления обществу определенного имущественного эквивалента в виде вклада в его уставный капитал <...> противоречит нормам Закона об акционерных обществах и принципам акционерного общества".

Постановление было принято по поводу следующей ситуации. Общество разместило привилегированные акции (примерно 25% от уставного капитала) с номиналом в 10 раз меньше номинала обыкновенных акций. Соответственно число привилегированных акций превысило число обыкновенных в 3,3 раза. Никаких формальных нарушений в ходе эмиссии не было, кроме того, что размещение проходило по цене чуть выше номинала. Однако, как только общество не выплатило дивиденды владельцам привилегированных акций (в рассматриваемом случае это было сделано немедленно после окончания выпуска), все привилегированные акции стали голосующими.

С учетом принципа "одна акция - один голос" владельцы пакета привилегированных акций в 25% от уставного капитала оказались обладателями более 75% голосов (25 x 10 / (25 x 10 + 75) x 100% = 76,9%) на общем собрании.

Понимая абсурдность ситуации, суды апелляционной и кассационной инстанций признали эмиссию незаконной, мотивировав свое решение, по сути, надуманными основаниями. Президиум ВАС РФ, оставив в силе решения нижестоящих судов, отметил, что нарушения, на которых основывались судебные акты, отсутствуют, но обжалуемая эмиссия противоречит общим принципам построения отношений в рамках акционерного общества.

Также стоит упомянуть Постановление Конституционного Суда РФ от 24.02.2004 N 3-П, в котором указано, что конституционно-правовые гарантии, установленные ст. 35 Конституции, распространяются, в частности, на права акционеров. В числе прочего это означает, что закон не может устанавливать процедуры, влекущие перераспределение контроля в обществе в отсутствие волеизъявления всех его участников без предоставления эквивалентной компенсации лицам, чье влияние в обществе уменьшается. Сразу оговоримся, что в качестве такой компенсации необязательно должно выступать некое предоставление таким лицам - компенсацией является и эквивалентное предоставление обществу (такое, когда уменьшенная доля участника не теряет в капитализации).

Вообще нерыночный характер сделки, особенно когда не все заинтересованные стороны дали на нее согласие (как это может быть в случае с дополнительной эмиссией в акционерном обществе), во многих юрисдикциях является основанием для ее отмены. В качестве примера можно привести п. 2 § 138 ("Сделка, противная добрым нравам, ростовщичество") Германского гражданского уложения, согласно которому недействительной является сделка, по которой одно лицо в обмен на какое-либо предоставление со своей стороны понуждает другое лицо предоставить явно несоразмерные имущественные выгоды. Однако суды при рассмотрении дел, связанных с оспариванием дополнительной эмиссии, не расценивают доводы о нерыночном характере эмиссии в качестве заслуживающих внимания.

В наиболее громких конфликтах последних лет привлекает внимание тот факт, что в ситуации, когда причина конфликта кроется в нерыночном характере эмиссии, суды исследуют исключительно формальное соблюдение процедур (в основном связанных с принятием корпоративного решения об увеличении уставного капитала), но никогда не исследуют вопрос соразмерности вклада тем выгодам (корпоративным правам), на которые он обменивается.

Так, спор по поводу увеличения уставного капитала ООО "Нефтяная компания "Сибнефть Югра" в основном затрагивал полномочия представителя одного из участников общества при принятии решений об увеличении уставного капитала, а также доказанность оплаты дополнительных взносов. В то же время, как видно из Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 31.08.2007 N Ф04-5753/2007(37476-А75-11) по делу N А75-9221/2006, уставный капитал общества был увеличен с 10 тыс. до 520 тыс. руб. за счет вкладов участника и третьих лиц в размере (в сумме) 510 тыс. руб. (т.е. по номиналу). Таким образом, доля в 98% от уставного капитала довольно крупной нефтяной компании <2> была приобретена за 510 тыс. руб., и этот факт никого не смущает.

<2> Из пресс-релиза от 21.02.2001 (доступно на сайте: http:// www.gazprom-neft.ru/ press-center/ press-releases/ print/ ?id=375): объем извлекаемых запасов нефти месторождений, переданных компании, составляет около 2,1 млрд. баррелей.

На это могут возразить, что нельзя ставить под удар стабильность оборота, предоставляя его участникам возможность всякий раз исследовать в суде соответствие рыночным условиям цены сделки (тем более в ходе такой сложной процедуры, как дополнительная эмиссия). С таким доводом нельзя не согласиться в ситуации, когда погрешность измеряется 5 или даже 50% (иногда рынок крайне волатилен), но вряд ли его следует принимать во внимание, если цена сделки отличается от рыночной в разы, десятки или даже сотни и тысячи раз.

Показательным в плане демонстрации взгляда судов на проблему недобросовестной эмиссии является все тот же спор акционеров ОАО "Универмаг "Москва" с обществом по поводу дополнительной эмиссии акций. Фабула дела такова: в 2007 г. в ходе спорной эмиссии было размещено 4500% от существовавшего уставного капитала. При этом генеральный директор общества за 4,7 млн. руб. приобрел более 95% акций общества, чистые активы которого на момент размещения по балансу составляли 122 млн. руб. Оценка активов приближалась к 2 млрд. руб. (общество являлось собственником здания универмага "Москва" торговой площадью более 22 тыс. кв. м, расположенного по адресу: Ленинский пр., 54, а также других активов).

Как уже указывалось, было подано шесть исков - по одному от каждого акционера. Одной из причин подачи максимально возможного числа исков послужила необходимость получения обеспечительных мер, другой причиной стало опасение по поводу коррупционного вмешательства в ход дела. Акционерам достаточно было удовлетворения лишь одного иска, в то время как обществу требовалось выиграть все шесть дел. Соответственно затраты руководства, связанные с лоббированием своих интересов, в ситуации, когда заявлено шесть исков, значительно выше.

В ходе рассмотрения дел было установлено, что 40% бюллетеней имеют поддельную подпись (размещение проходило по закрытой подписке - напомним, что такое возможно лишь по решению квалифицированного большинства в 75%). Сделки с генеральным директором, который выкупил практически все акции дополнительной эмиссии, не были одобрены должным образом (сделка с 86% акций спорного выпуска признана недействительной в судебном порядке, решение имело преюдициальное значение для споров по поводу дополнительной эмиссии <3>). Согласно заключению оценщика (имевшемуся в материалах дела) размещение проходило по цене в 7 тысяч раз ниже рыночной.

<3> Размещение спорного выпуска проходило еще до вступления в силу изменений в Закон о рынке ценных бумаг, в соответствии с которыми недействительность отдельных сделок, совершенных в процессе размещения эмиссионных ценных бумаг, не влечет за собой признания их выпуска (дополнительного выпуска) недействительным.

На первом круге рассмотрения суды первой и второй инстанций сочли, что указанные нарушения не являются существенными, и отказали в исках. Кассационная инстанция (Московский и Западно-Сибирский округ) спустила все это на второй круг. На втором круге два дела прошли кассационную инстанцию (дела N А40-58898/07-125-387, N А40-4569/08-137-254): в одном случае в иске было отказано, в другом - иск удовлетворен (упоминание об идентичности материалов дел представляется излишним). Дополнительный выпуск был признан недействительным.

Интересна мотивировка судебных актов, которыми при наличии указанных ранее обстоятельств было отказано в признании выпуска недействительным. Так, по поводу занижения цены в Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.07.2008 N 09АП-2126/2008 по делу N А40-58898/07-125-387 говорится следующее: "Указанная норма права [имеется в виду ст. 77 Закона об акционерных обществах] не определяет критериев определения рыночной стоимости, а направлена на установление определенной процедуры... правовое значение имеет соблюдение процедуры, т.е. наличие (отсутствие) решения совета директоров об установлении цены имущества, а не характер действия совета директоров при ее определении". Другими словами, при соблюдении процедуры можно творить что хочешь и занижать рыночную стоимость в 7 тыс. раз.

В Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.02.2009 N 09АП-405/2009-ГК по делу N А40-51627/07-43-484 сказано: "Довод заявителя апелляционной жалобы о несоответствии цены размещения акций дополнительного выпуска рыночной цене... не является основанием к отмене или изменению обжалуемого судебного акта, поскольку отчет об оценке не может являться доказательством, позволяющим сделать вывод о несоответствии установленной цены размещения акций дополнительного выпуска по иной цене, кроме той, которая установлена уполномоченными органами общества". Не очень понятно, что хотел сказать этим суд, но ясно, что он не воспринимает отчет об оценке в качестве доказательства.

Факт наличия преюдициального решения, которым признана недействительной сделка общества с генеральным директором, на основании чего было размещено 86% акций спорного выпуска, некоторые суды вообще оставили без какой-либо оценки (см. Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 24.11.2008 по делу N А45-14673/2008, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 26.02.2010 по делу N А45-14673/2007). В Постановлении ФАС Московского округа от 17.06.2009 N КГ-А40/3659-09-П-1,2 по делу N А40-58898/07-125-387 суд указал: "86,4% акций спорного выпуска размещены на основании сделки, признанной недействительной вступившими в законную силу судебными актами по делу N А40-58677/07-48-542... Указанные обстоятельства, по мнению истца, свидетельствуют о нарушении эмитентом в ходе эмиссии требований законодательства". Однако далее этот факт не упоминается, и никакой оценки ему не дается.

Самое интересное - как суды выходили из положения, когда выяснилось, что из 91% голосов, указанных в протоколе решения общего собрания об увеличении уставного капитала, 40% учтено на основании бюллетеней с поддельными подписями акционеров.

В Постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 26.02.2010 по делу N А45-14673/2007 говорится: "Без учета голосов указанных акционеров кворум для проведения общего собрания имелся, в этом случае в работе общего собрания приняли участие акционеры - владельцы 10 774 акций (51,56% от общего числа размещенных голосующих акций общества), за принятие решения подано 10 449 голосов (99,67%), что составляет более 3/4 от числа голосов акционеров общества, принявших участие в общем собрании". То есть если выясняется, что какие-то из представленных обществом бюллетеней поддельны, можно просто не брать их в расчет при определении кворума, с чем можно поздравить владельцев блокирующих пакетов. При проведении заочных собраний полученные от них бюллетени могут быть подделаны, а если это выяснится в суде - их просто не учтут при определении кворума.

Итогом всей эпопеи стало Постановление Президиума ВАС РФ от 09.03.2010 N 13358/09 по делу N А40-4569/08-137-25, которым были оставлены в силе судебные акты, признавшие выпуск недействительным, в т.ч. ввиду принятия решения о дополнительном выпуске акций общества на внеочередном собрании акционеров в отсутствие кворума (а точнее, квалифицированного большинства, т.е. попросту непринятия), цена размещенных дополнительных ценных бумаг, определенная советом директоров общества, была ниже их рыночной стоимости, документы, поданные для регистрации выпуска, содержали недостоверные сведения.

Интересный момент: при обжаловании в надзорной инстанции судебных актов, аннулировавших выпуск, было подано ходатайство о приостановлении исполнения судебного акта. Первоначально в удовлетворении этого ходатайства было отказано, однако через неделю с небольшим аналогичное ходатайство все же было удовлетворено, хотя никаких новых фактов в его обоснование не добавилось.

Анализируя рассмотренный спор, легко прийти к следующему выводу. В отсутствие нарушений при принятии решения об увеличении уставного капитала и вступившего в законную силу решения суда о признании недействительной сделки, на основании которой была размещена основная часть выпуска, тот факт, что размещение проходило по заниженной примерно в 7 тыс. раз цене, вряд ли послужил бы основанием для признания спорного выпуска недействительным, несмотря на прямое нарушение норм ст. 36, 77 Закона об акционерных обществах.

Таким образом, пока все сомнения трактуются не в пользу пострадавшего, не гарантирована эффективная и быстрая судебная защита (по крайней мере в очевидных случаях), использование законных механизмов, таких, как дополнительная эмиссия, в противоправных целях останется объективной реальностью российского финансового рынка.