Часть 1. Реформа Гражданского кодекса РФ и оборот недвижимости ("Вестник ВАС РФ", 2013, N 1)

В Госдуму внесен и одобрен в первом чтении законопроект, который коренным образом меняет Гражданский кодекс РФ. Если новеллы в сфере корпоративного права и обязательственного права были выработаны на основе обширных дискуссий в юридическом сообществе, то все, что касается оборота недвижимости и защиты вещных прав, не вызвало никакого интереса и отклика. Это довольно странно, поскольку оборот недвижимости служит фундаментом любого рынка (достаточно вспомнить, что кризис 2008 г. начался с проблем на рынке недвижимости США), а проект в значительной мере меняет существующие правила.

Ниже представлена попытка рационального анализа сложившихся и предлагаемых правил поведения на рынке недвижимости. Его можно обозначить как телеологический, в отличие от доктринального и позитивистского. Отметим, что авторы не рассматривают существующие системы оборота недвижимости всеобъемлюще и не проводят компаративистское исследование. В настоящей работе затрагиваются частные вопросы оборота недвижимости и сравниваются существующие и предлагаемые модели и механизмы исходя из принципиальной разницы функционирования "реестрового" и "дореестрового" рынка недвижимости. На основании выявленных недостатков вносятся предложения, направленные на моделирование таких механизмов, которые, на взгляд авторов, наиболее востребованы на данном этапе развития этого рынка в России.

В рамках реформы ГК РФ планируется ввести так долго обсуждавшуюся защиту владения, причем в древнеримском виде как некий "интердикт" (т.е. упрощенный способ защиты), действующий против всех, в том числе против собственника. При этом даже в германском законодательстве, с которого во многом списано российское, защита владения установлена в качестве искового способа защиты, не действующего не только против собственника, но и против добросовестного приобретателя <1>.

В настоящее время владельцы практически не защищены в отсутствие титула, и в этом смысле владение действительно не является правом (т.е. правомочием, защищенным иском).

Во-первых, самоуправство собственника ничем не ограничено (кроме полицейских мер). Классический пример: собственник пропустил срок исковой давности по виндикационному иску и не может вернуть владение, но владелец еще не приобрел право по приобретательной давности. В такой ситуации силовой захват владения собственником, пропустившим срок исковой давности, лишает бывшего владельца всякой судебной защиты. Только ленивый исследователь не прошелся по недопустимости параллельного существования исковой и приобретательной давности в таких случаях <2>. Владельческая защита крайне необходима для предотвращения подобных злоупотреблений.

Во-вторых, ни позиция владельца, ни позиция давностного владельца не позволяют заявлять иск о корректировке реестра. Это ярко проявилось в судебной практике, связанной с заявлением исков о признании недействительным (или несуществующим) зарегистрированного права: неправильную запись в реестре фактически можно аннулировать только в порядке признания своего права, которое нужно доказать, либо в порядке признания недействительной сделки (это также предполагает в большинстве случаев наличие права в прошлом).

По большому счету необходимость во владельческой защите ощущалась в практике исключительно в сфере оборота недвижимости, где постоянно вспыхивали скандалы, вызванные силовым захватом зданий (а зачастую никаких скандалов не было и захваты оставались в тени). Вместе с тем такая необходимость возникала исключительно в связи со взаимоотношениями с собственниками или лицами, зарегистрированными в качестве таковых в реестре прав.

Что касается проблемы защиты голого владения (не основанного на добросовестном приобретении) от всех третьих лиц, то она была окончательно решена в Постановлении Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 29.04.2010 N 10/22 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" (далее - Постановление N 10/22). Пунктом 18 этого Постановления защита, предоставленная ст. 234 ГК РФ (по мнению ряда авторов, это аналог Публицианова иска, т.е. облегченный способ виндикации <3>), распространена не только на добросовестных, но и на остальных владельцев путем распространения давностного владения согласно п. 4 ст. 234 на имущество, задавненное истечением исковой давности. Ранее на защиту по ст. 234 ГК РФ могли рассчитывать только добросовестные приобретатели (как и должно быть в рамках классической правовой конструкции Публицианова иска).

Кроме того, после внесения изменений в ст. 223 ГК РФ, по сути, была введена "секундарная" давность (в терминологии Б.Б. Черепахина <4>) для добросовестных приобретателей недвижимого имущества, попавших в реестр, при условии, что это имущество выбыло из владения собственника по его воле. В свою очередь, применение срока исковой давности при оспаривании записи в реестре (в ситуации, когда запись и владение совпадают в одном лице) фактически ведет к применению в российском правопорядке трехлетней книжной приобретательной давности.

Таким образом, сегодня в России существуют четыре способа приобретения недвижимости при наличии порока в титуле и четыре срока для такого приобретения права:

1) секундарная давность (ст. 223 ГК РФ) - условиями применения является одновременное наличие следующих обстоятельств: владение, запись в реестре, добросовестность приобретения, воля собственника на выбытие имущества из его владения;

2) трехлетняя книжная приобретательная давность (ст. 196 ГК РФ) - условия: запись в реестре, владение, истечение срока исковой давности;

3) 15 лет (ст. 234 ГК РФ) - условия: добросовестное приобретение, владение, истечение срока приобретательной давности;

4) 18 лет (п. 4 ст. 234 ГК РФ) - условия: владение, истечение срока приобретательной давности, истечение срока исковой давности.

В первых двух случаях владельцы могут защищаться от захвата владения с помощью виндикации, ссылаясь на запись, а в последних двух - со ссылкой на ст. 234 ГК РФ. Как видим, потребности в упрощенном способе защиты нет - есть потребность в защите от фальсификации записи в реестре, поскольку только от захватчиков, ссылающихся на запись в реестре, не защищает ст. 234 ГК РФ (имеется лишь пассивная защита со ссылкой на пропуск срока исковой давности).

В ст. 216 новой редакции ГК РФ (далее - проект ГК РФ, проект) вводится владельческая защита, построенная по образцу владельческого интердикта древнеримского права. Такой интердикт доступен изгнанному владельцу в течение года и только в отношении лица, непосредственно захватившего имущество (в том числе собственника): в ст. 216 проекта говорится, что требование о защите владения может заявить лишь тот, кто утратил владение последним.

При этом, как указывается в ст. 217 проекта, владелец должен доказать, что до лишения владения владел спорным имуществом в течение года. Делается это, по всей видимости, с учетом годичного срока на предъявление такого требования (ст. 219 проекта), чтобы сомнения приобретателя недвижимости по поводу добровольности передачи владения ограничить одним прежним владельцем.

Добросовестный приобретатель, незаконно лишенный владения, избавлен от ограничения сроком владения при необходимости воспользоваться интердиктом, но не может предъявлять претензии никому, кроме непосредственного захватчика (по крайней мере проект для него не делает исключений).

Что касается Публицианова иска, то согласно ч. 4 ст. 242 проекта ГК РФ до приобретения права собственности на вещь в силу приобретательной давности лицо, владеющее вещью как своей собственной, имеет право на защиту своего владения против третьих лиц, не являющихся собственниками имущества. Иными словами, проект ГК РФ считает давностным любого владельца, воспроизводя норму, впервые закрепленную в п. 18 Постановления N 10/22.

Остается открытым вопрос о том, что представляет собой защита, предоставленная давностному владельцу ст. 242 проекта. Говорится ли о защите владения в смысле ст. 216 проекта, т.е. дается просто отсылочная норма, или же имеется в виду механизм, аналогичный Публицианову иску, т.е. речь идет об исковом способе защиты владельца?

В пользу второго варианта свидетельствует то, что защита ст. 242 проекта представлена против определенного круга лиц, в то время как интердикт действует против всех, в том числе против собственника. В этом случае можно будет говорить о полноценном копировании римского образца.

Если же имеется в виду лишь дублирование указания на возможность защиты с помощью интердикта, тогда придется констатировать, что мы не в состоянии повторить даже то, что было придумано более 2000 лет назад. Отсутствие Публицианова иска (упрощенного способа виндикации, искового способа защиты давностного владения) создает очевидный пробел в защите владельца, поскольку интердикт в том виде, в котором он сконструирован в ст. 216 проекта, распространяется не на всех владельцев даже при защите от очевидного самоуправства (если пострадавший владелец не имеет доказательств продолжительного владения либо если захватчик передаст имущество третьему лицу).

Если мы будем исходить из того, что законодатель все-таки предусмотрел исковой способ защиты владения в ст. 242 проекта, доступный любому владельцу, возникнет вопрос, насколько в таком случае необходим интердикт.

В проекте ГК РФ будут предусмотрены три способа приобретения права на недвижимость при наличии порока в титуле и, соответственно, три вида сроков для такого приобретения права:

1) секундарная давность (ст. 241 проекта - аналог ст. 223 ГК РФ) - условия те же: владение, запись в реестре, добросовестность, воля собственника на выбытие имущества из его владения;

2) 15 лет (ст. 242 проекта) - условия: владение, воля собственника на выбытие имущества из его владения, истечение срока;

3) 30 лет (ст. 242 проекта) - условия: владение (вне зависимости от наличия записи в реестре), истечение срока.

Учитывая, что п. 3 ст. 228 проекта фактически говорит о том, что добросовестное приобретение недвижимости возможно только от собственника, зарегистрированного в реестре, начиная с 2013 г. (когда истекает 15 лет с момента введения реестра прав на недвижимость) добросовестное приобретение недвижимости вне реестра будет невозможно, следовательно, п. 2 будет применим лишь к недобросовестным приобретателям. А значит, для добросовестного приобретателя (который в соответствии с проектом возможен только как лицо, получившее запись в реестре) возможны лишь ситуации, указанные в п. 1 и 3.

Понятно, что в ситуации применения п. 1 владелец, сразу получив собственность, будет защищен от захватчиков виндикацией. При наличии условий, указанных в п. 2 и 3, владельцу для защиты от захватчика будут доступны интердикт и Публицианов иск.

Как видим, круг лиц, которым доступна защита с помощью интердикта, совпадает с кругом лиц, которые могут быть защищены Публициановым иском. При этом фактически при заявлении интердикта на владельца возлагается больший объем доказывания, поскольку интердикт имеет значительное число ограничений, тогда как Публицианов иск требует доказательств только предшествующего владения, что автоматически делает заявителя давностным владельцем в силу п. 1 ст. 242 проекта. Поэтому удобство интердикта и сам смысл его существования вызывают обоснованные сомнения.

Самое явное отличие интердикта от Публицианова иска прежде всего в том, что первый действует и против собственника. Однако собственнику в условиях нового регулирования, чтобы завладеть вещью, достаточно будет, учитывая отсутствие всяких ограничений для виндикации, подать иск. Нам могут возразить, что виндикация требует от собственника доказывать свое право, в то время как пострадавшему владельцу достаточно доказать лишь факт владения (в течение года и непосредственно перед захватчиком). Но этот довод не действует, если учесть, что любой владелец может воспользоваться защитой, предусмотренной ст. 242 проекта. Указанная статья предоставляет защиту давностным владельцам в течение всего срока давности и требует лишь доказательств факта открытого владения, которое доказать проще, чем такое же владение, но в течение года. Вместе с тем такому владению собственник тоже может противопоставить только доказательство своего права.

Если вспомнить (об этом писали многие авторы <5>), ранее основная проблема с владельческой защитой при применении действующей редакции ГК РФ заключалась в том, что защита, предусмотренная ст. 234, распространялась на очень ограниченный круг лиц. Однако уже в Постановлении N 10/22 (п. 18) эта проблема была решена. В проекте она также нашла разрешение в ст. 242. Другой проблемой, которая требовала владельческой защиты, была потребность в защите от самоуправства собственника, пропустившего срок исковой давности. В новом ГК РФ эта проблема не возникает, поскольку виндикационный иск не ограничен исковой давностью.

Таким образом, непонятно, какой смысл заложен в интердикте, при том что имеется не ограниченный случаями добросовестного приобретения Публицианов иск.

Остается открытым и вопрос о том, как практически будет действовать новый механизм в условиях российской судебной системы.

Проблемы первого порядка связаны с наличием в России двух судебных систем. При разработке механизма владельческой защиты необходимо учитывать, как она будет действовать в спорах между гражданами, и прежде всего по поводу владения квартирами. А именно насколько суд общей юрисдикции готов будет выселить из квартиры зарегистрированного там собственника, выгнавшего из нее бомжа (который теперь должен, по-видимому, гордо именоваться скваттером), завладевшего квартирой, пока собственник был в отпуске.

В то же время всем известно недоверие судей арбитражных судов к свидетельским показаниям и склонность основывать решения исключительно на письменных доказательствах. Каким образом владелец в таких условиях сможет доказать свое владение, а также момент, когда он его лишился? Это тем более актуально, когда захватчиком выступает местная власть, на стороне которой не только симпатии судей, но и готовность многих сотрудников ЕГРЦ подтвердить любые слова чиновников.

Проблемы второго порядка связаны с допустимым кругом доказательств при разрешении такого рода споров, особенно учитывая тот факт, что предполагается ускоренный способ защиты. Здесь можно предположить два варианта развития событий.

Первый, когда практически всякий подобный иск будет удовлетворяться при наличии минимального объема доказательств (в арбитражных судах это, скорее всего, как обычно, письменные доказательства, свидетельствующие о несении затрат на поддержание имущества и уход за ним; в судах общей юрисдикции, наверное, и свидетельские показания, но исключительно в отношении не учтенной в реестре недвижимости, прежде всего имеются в виду загородные жилые дома, дачи, небольшие хозяйственные постройки). В таком случае спор будет сразу переходить в спор о праве, а спорное имущество, по-видимому, передаваться на ответственное хранение (секвестр, предусмотренный ст. 218 проекта).

Второй, когда в подавляющем большинстве таких требований будет отказано за недоказанностью с предложением заявить иск о праве или о защите давностного владения (ст. 242 проекта), который в такой ситуации будет работать как классический Публицианов иск.

В настоящее время владельцу требуется защита от собственника, который лишен возможности истребовать у владельца спорное имущество, но может его захватить, поскольку владелец не имеет оснований истребовать имущество от собственника, если последний представит доказательства своего права. Однако в ситуации, когда собственник может истребовать имущество в любой момент до истечения давностного срока, потребность в такой защите полностью отсутствует, так как собственнику проще истребовать имущество в законном порядке.

Если же собственник не в состоянии доказать свое право, владелец всегда может вернуть свое имущество как давностный владелец от третьего лица. При этом в соответствии с новым законодательством ему будет достаточно доказать факт своего владения прежде. Вопрос о необходимости других условий остается открытым, учитывая скудость описания предполагаемого Публицианова иска в ст. 242 проекта. Следовательно, любой владелец будет защищен с помощью Публицианова иска от лица, не способного доказать свое право на захваченную вещь, но беззащитен перед претензиями собственника до истечения срока приобретательной давности. Сейчас любой владелец может защититься от претензий собственника ссылкой на исковую давность, имея пассивную защиту, но не активную.

Введение владельческой защиты не решает другой проблемы, стоящей перед владельцами, - проблемы корректировки реестра от неправильно внесенной третьим лицом записи о праве. Отсутствие даже пассивной защиты владения от претензий лица, имеющего возможность сослаться на запись в реестре, требует для защиты от необоснованных посягательств действенного механизма корректировки реестра. Однако проект ГК РФ в этом плане не меняет ситуацию: корректировка реестра, как и прежде, возможна лишь со ссылкой на свое право.

В Риме Публициановым иском могли воспользоваться только добросовестные приобретатели, в то время как владельческий интердикт был доступен для всех остальных и действовал даже против собственника. Как правило, это сводилось к тому, что бремя доказывания перекладывалось на захватчика. Фактически владельческий интердикт был не более чем процессуальным инструментом, регулирующим распределение бремени доказывания при сравнении титулов <6>. После применения интердикта захватчик как раз и пользовался Публициановым иском, который в отсутствие реестра прав и, соответственно, необходимости для подтверждения собственности представить "дьявольское доказательство" (в Риме - с последней манципации) был самым распространенным способом защиты собственника <7>. При этом Публицианов иск не действовал против добросовестных приобретателей, а вопрос выбытия помимо воли не имел значения (этот признак, как пишет С.П. Никонов, появился впервые в средневековой Европе в качестве условия для так называемого actio spolii <8>).

Другими словами, если интердикт был направлен на сохранение status quo, то окончательно вопрос принадлежности имущества разрешался сравнением двух относительных титулов. Ответчик по интердикту не ставился в заведомо проигрышное положение с требованием доказать происхождение имущества со времен царя Гороха: если он не мог сослаться на недавнюю манципацию, было достаточно и последней традиции.

В ситуации с реестром, с одной стороны, падает значение Публицианова иска как паллиативного способа защиты права, поскольку для доказательства права достаточно сослаться на реестр, а с другой - и Публицианов иск, и интердикт теряют всякое действие против зарегистрированного собственника в случае, когда нет возможности оспорить (аннулировать) запись в реестре.

Следовательно, правопорядок, имеющий реестр прав на недвижимость, требует:

а) искового способа защиты для всех владельцев против всех, кто не докажет свое право;

б) иска о корректировке реестра для всех заинтересованных лиц против лица, указанного в реестре в качестве правообладателя.

Захватчик, способный доказать свое право либо отстоять запись в реестр, должен быть защищен от истца, утратившего владение, при условии, что он может получить свое имущество и с помощью иска. Спор же между двумя лицами, не способными доказать свое право, может разрешаться по модели actio spolii (как это делается в Германии, т.е. с учетом выбытия по воле/помимо воли) либо по модели Публицианова иска, как это происходит в Австрии, где в § 372 Гражданского уложения прямо говорится о сравнении титулов, причем предпочтение при равноценности титулов отдается владельцу.

Проект в части защиты владения не обладает должной степенью определенности: не дается однозначного ответа, о каком способе защиты говорит ст. 242 новой редакции ГК РФ, попытка ответить на этот вопрос на основании косвенных данных носит лишь вероятностный характер. Кроме того, применение методов защиты владения, возникших и имевших хождение до введения реестра, не соответствует потребностям оборота недвижимости, существующего при наличии реестра прав.